La obligatoriedad de la vacuna de COVID-19 está en el debate público, aunque todavía es una quimera hablar de imponer la vacunación cuando no hay dosis suficientes ni siquiera para una mínima parte de todos los que querríamos vacunarnos. No obstante, los coletazos de negacionismo de algunas personalidades recuperan la idea de hacer la vacunación obligatoria, al mismo tiempo que desde el Gobierno español y otros del Consejo Europeo se propone un pasaporte de vacunación que permita a los que se hayan inmunizado frente al coronavirus realizar una vida algo más normal.

En este contexto, ¿es posible que se declare obligatoria la vacuna de COVID-19? Desde luego, no en este momento. Tampoco parece que sea una posibilidad que el Ejecutivo o el Legislativo se estén planteando, ya que la escasez de vacunas convertirían la norma en inútil. Pero, ¿y cuándo haya vacunas para todos?

La posibilidad de que la Administración sanitaria competente adopte la obligación de vacunar a personas en concreto ya encuentra amparo en el ordenamiento jurídico español vigente. La Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, que ha alcanzado un grado de protagonismo inesperado, permitiría en su artículo Segundo que se ordenase la vacunación de aquellas personas cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad. Es decir, aquellos que, de no vacunarse, podrían poner en peligro a la colectividad.

Por supuesto, la adopción de esa medida no puede ser caprichosa, pues implica una invasión gravísima de la esfera de derechos de los ciudadanos concernidos y requiere, en todo caso, de la autorización por el órgano competente de la jurisdicción contencioso-administrativa. Es decir, la intervención judicial.

Opinión distinta nos debe merecer la obligación de la vacunación con carácter general, no de personas específicas, sino de toda la población, con independencia de la existencia o no de un riesgo para la comunidad. En ese caso, el derecho español vigente no permitiría a la Administración adoptar una decisión de ese calibre. Al menos, no sin dictar una ley orgánica, dada la clara invasión de los derechos fundamentales que supondría la medida.

La Constitución española, a diferencia de otras de nuestro entorno, no recoge expresamente el derecho a la autonomía del paciente con respecto al tratamiento médico, sino que recoge un genérico derecho a la salud, además de un firme derecho a la integridad física y moral (artículo 15, sistematizado junto al derecho a la vida), en el que parece razonable encajar la imposibilidad general de recibir tratamientos médicos contra la propia voluntad.

Sin embargo, España ratificó en 1999 el Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, que recoge con rango constitucional la regla del consentimiento, además de un modo rotundo, impidiendo cualquier intervención médica sin consentimiento, aunque el apartado 1º de su artículo 6 abre la puerta a interpretar la posibilidad de intervenciones sin consentimiento cuando redunden en beneficio directo de la persona, pero ello exigiría entender que la incapacidad para prestar consentimiento no puede ser solo física o mental, sino también impuesta por la ley: [a] reserva de lo dispuesto en los artículos 17 y 20, sólo podrá efectuarse una intervención a una persona que no tenga capacidad para expresar su consentimiento cuando redunde en su beneficio directo.

Es muy interesante que este debate ya haya sido resuelto por la jurisprudencia constitucional de un Estado, el italiano, cuyo ordenamiento jurídico es totalmente simétrico al nuestro, aunque su Constitución sí que recoge expresamente el derecho a la autonomía del paciente.

Pues, bien, en pleno auge de los antivacunas en Italia, en el año 2017, el Gobierno adoptó por decreto ley una medida extraordinariamente polémica en aquel momento, pero que allana mucho el camino hoy: obligó a vacunarse contra una docena de enfermedades a todos los niños italianos menores de 16 años. La norma fue recurrida ante la Corte Costituzionale por las autoridades regionales del Véneto -que son habituales en los litigios sobre la invasión de competencias- aduciendo además de los motivos ordinarios, que en su región no existía una emergencia sanitaria y que se vulneraba el artículo 32, párrafo II, de la Constitución italiana: [n]essuno puo` essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non puo` in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana.

El Constitucional italiano, en su Sentencia núm. 5/2018, establece, resumidamente, lo siguiente: (i) que es lícitmo imponer la vacunación mediante el decreto ley, toda vez que la situación reviste la urgente necesidad requerida, (ii) que la potestad legislativa del Estado italiano alcanza a imponer la vacunación (cuestión ésta de competencias) y (iii) que no es incompatible con el derecho constitucional a la autonomía del paciente tanto porque el tratamiento se encamina a mejorar la salud del propio paciente como a garantizar la salud pública.

Reconoce así que el Legislador goza de discrecionalidad para imponer la vacunación a todos los ciudadanos de forma generalizada, pero impone que esa discrecionalidad deve essere esercitata alla luce delle diverse condizioni sanitarie ed epidemiologiche, accertate dalle autorità preposte (sentenza n. 268 del 2017), e delle acquisizioni, sempre in evoluzione, della ricerca medica, che debbono guidare il legislatore nell’esercizio delle sue scelte in materia. Es decir, que el Legislador ha de atender a las condiciones sanitarias y epidemiológicas y al estado de la ciencia médica en caso de que decidiera imponer la vacunación.

A la vista de los pronunciamientos de la Corte Costituzionale italiana y de la amplia aceptación social que la vacunación obligatoria parece que acogería en España, además de la parca regulación constitucional de la autonomía del paciente, todo apunta a que sería viable que las Cortes Generales adoptaran una ley orgánica imponiendo la vacunación de COVID-19 a toda la población, siempre y cuando ya esté la vacuna tan ampliamente disponible como para permitir su cumplimiento. Y, en consecuencia, las Autoridades sanitarias competentes podrían sancionar, de recogerlo las normas de derecho adminsitrativo sancionador que en cada caso corresponda, por ese incumplimiento, tal y como reconoce ya la Ley gallega recientemente aprobada.

Además, pocas dudas cabe de que con independencia de la sanción, la Administración sanitaria, bajo el amparo de la ley orgánica en que se impusiese la vacunación, podría dictar la orden de vacunar a quien se negase a hacerlo voluntariamente y, recabando la previa autorización judicial, acudir a la compulsión física como forma de asegurar la vacunación (algo sobre lo que no se ha pronunciado el Constitucional italiano). Algo que, no obstante, no parece lo más deseable en un Estado democrático de Derecho, donde el incumplimiento del deber de vacunación no debería acarrear más que sanciones administrativas o penales.

Cuestión distinta es la del pasaporte de vacunación, cuya existencia en tanto que la vacuna no esté disponible para todos supone una clara discriminación por motivos de salud que es abiertamente inconstitucional. Quizás le dediquemos espacio otro día en este blog.